Mál nr. 40/2022. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 22. maí 2023
í máli nr. 40/2022:
Fortis ehf.
gegn
Bláskógabyggð og
Selásbyggingum ehf.
Lykilorð
Útboðsgögn. Tæknilegt hæfi. Bindandi samningur. Áliti á skaðabótaskyldu hafnað.
Útdráttur
B auglýsti útboð vegna uppbyggingar skrifstofuhúsnæðis í sveitarfélaginu. Í útboðsgögnum voru m.a. gerðar kröfur til þess að bjóðendur skyldu hafa unnið sambærilegt verk á síðustu fimm árum, en með sambærilegu verki væri átt við húsbyggingu sem væri að lágmarki 280 fermetrar að grunnfleti og byggingakostnaður væri a.m.k. 125.000.000 króna. B valdi tilboð S ehf., en F ehf. kærði þá ákvörðun og taldi að S ehf. hefði ekki uppfyllt skilyrði útboðsgagna um sambærileg verk. Talið var að S ehf. hefði uppfyllt skilyrði útboðsgagna. Þá tók kærunefnd útboðsmála fram að ekkert væri fram komið í málinu sem benti til þess að yfirlit byggingakostnaðar innihéldi liði sem ekki teldust til slíks kostnaðar. Kærunefndin hafnaði því öllum kröfum kæranda.
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 7. desember 2022 kærði Fortis ehf. (hér eftir „kærandi“) ákvörðun sveitarfélagsins Bláskógabyggðar (hér eftir „varnaraðili“) um að velja tilboð Selásbygginga ehf. í útboði sveitarfélagsins um uppbyggingu skrifstofuhúsnæðis fyrir Umhverfis- og tæknisvið Uppsveita bs. auðkennt „Bláskógabyggð. Hverabraut 6. 840 Laugarvatni. Skrifstofur UTU.“
Kærandi krefst þess aðallega að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila 2. desember 2022 um að velja tilboð Selásbygginga ehf. í hinu kærða útboði. Kærandi krefst þess til vara að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Í báðum tilvikum krefst kærandi málskostnaðar úr hendi varnaraðila vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi.
Í greinargerð varnaraðila 19. desember 2022 er þess krafist að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar, sem komst á með kæru í málinu, verði aflétt. Þá krefst varnaraðili þess jafnframt að öllum kröfum kæranda í máli þessu verði hafnað. Selásbyggingar ehf. benda í greinargerð sinni 29. desember 2022 á að félagið hafi uppfyllt allar kröfur í hinu kærða útboði. Kærandi sendi athugasemd með tölvupósti til kærunefndar útboðsmála 4. janúar 2023. Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir viðbótargögnum frá varnaraðila, sem bárust 18. og 25. janúar 2023.
Með ákvörðun kærunefnd útboðsmála 7. febrúar 2023 var fallist á kröfu varnaraðila um að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar sem komst á með kæru í málinu yrði aflétt.
Með tölvuskeyti 8. febrúar 2023 greindi Selásbyggingar ehf. frá því að félagið hygðist ekki leggja fram frekari athugasemdir. Með tölvuskeyti 13. febrúar 2023 upplýsti varnaraðili að hann hygðist ekki heldur leggja fram frekari athugasemdir í málinu.
Kærandi lagði fram sínar athugasemdir 3. mars 2023.
Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir upplýsingum frá varnaraðila 16. mars 2023 um hvort gerður hafi verið bindandi samningur milli varnaraðila og Selásbygginga ehf. og jafnframt að upplýst yrði um hvenær verki Selásbygginga ehf. að Suðurhofi 2, 2a og 2b hafi lokið. Svar varnaraðila barst kærunefnd 17. mars 2023. Hinn 23. mars bárust svör frá Selásbyggingum ehf. vegna athugasemda kæranda. Lokaathugasemdir kæranda bárust kærunefnd 23. mars 2023.
I
Í september 2022 auglýsti varnaraðili útboð vegna uppbyggingar á skrifstofuhúsnæði fyrir starfsemi Umhverfis- og tæknisviðs Uppsveita bs. að Hverabraut 6 á Laugarvatni, sbr. grein 0.1.1 í útboðslýsingu. Samkvæmt grein 0.1.4 í útboðsgögnum er um að ræða skrifstofuhúsnæði sem er með steyptum undirstöðum og yfirgerð með burðarvirki úr timbri, klætt að utan með báruklæðningu. Þá kemur fram að gluggar séu ál-tré og þak með kraftsperrum og málsklæðningu. Annar verktaki sjái um alla jarðvinnu, en bjóðandi taki við verki með tilbúnum fyllingarpúða undir sökkla. Í grein 0.1.3 komu fram kröfur um upplýsingar sem bjóðendur þyrftu að láta kaupanda í té. Skyldu bjóðendur m.a. afhenda ársreikninga síðustu tveggja ára sem fullnægja skilyrðum laga um ársreikninga nr. 3/2006 eða, ef um einstakling í eigin atvinnurekstri að ræða, staðfestum afritum af skattaskýrslum síðustu tveggja ára. Þá þyrfti staðfestingu frá viðkomandi yfirvöldum um að bjóðandi væri ekki í vanskilum með opinber gjöld og staðfestingu frá lífeyrissjóðum um að bjóðandi væri ekki í vanskilum gagnvart þeim. Þá þyrfti einnig að leggja fram skrá yfir helstu verk og lýsingu á reynslu bjóðanda í sambærilegum verkum á síðustu fimm árum, sem og upplýsingar um þann einstakling sem myndi stýra verkinu fyrir bjóðanda. Sá þyrfti jafnframt að vera með fullgild meistararéttindi í byggingariðngreinum. Með sambærilegum verkum væri átt við húsbyggingu sem væri að lágmarki 280 fermetrar að grunnfleti þar sem byggingakostnaður hafi verið a.m.k. 125.000.000 kr. á framkvæmdatíma. Valforsendur komu fram í grein 0.4.6 í útboðslýsingu en þar sagði að verkkaupi myndi taka lægsta tilboði sem uppfyllti kröfur útboðslýsingar eða hafna öllum tilboðum, og jafnframt að einungis yrði litið til gildra tilboða frá bjóðendum sem uppfylltu kröfur greinar 0.1.3 í útboðslýsingu. Þá áskildi varnaraðili sér rétt til þess að hafna öllum tilboðum sem væru 25% yfir kostnaðaráætlun.
Kostnaðaráætlun varnaraðila var kynnt á opnunarfundi tilboða 24. október 2022 og nam 131.188.820 kr. Þrjú tilboð bárust í verkið og var tilboð Selásbygginga ehf. lægst og nam 183.991.756 kr. en næstlægsta tilboðið átti kærandi og nam tilboð hans 198.666.719 kr. Í kjölfarið var ákveðið að kalla eftir gögnum frá bjóðanda í samræmi við útboðslýsingu, þ. á m. frá Selásbyggingum ehf. sem vörðuðu hæfi félagsins, sbr. grein 0.1.3 í útboðslýsingu, þann 11. nóvember 2022. Lægstbjóðandi lagði í kjölfarið fram umbeðnar upplýsingar. Hinn 2. desember 2022 samþykkti sveitarstjórn varnaraðila að taka tilboði lægstbjóðanda í útboðinu, en það hafði verið metið hagstæðast samkvæmt valforsendum útboðslýsingar, og var bjóðendum í hinu kærða útboði send tilkynning um val á tilboði þann sama dag.
Kærandi óskaði eftir afstöðu varnaraðila í kjölfar opnunar tilboða á tilboði lægstbjóðanda 21. nóvember 2022 en kærandi taldi lægstbjóðanda ekki uppfylla kröfur 0.1.3 útboðslýsingar um sambærilegt verk. Erindi kæranda var ekki svarað samkvæmt fyrirliggjandi gögnum málsins. Hinn 5. desember 2022 óskaði kærandi eftir tilboðsgögnum lægstbjóðanda með vísan til 5. gr. upplýsingalaga nr. 140/2012. Þann sama dag svaraði varnaraðili beiðni kæranda og afhenti honum gögn um hæfi lægstbjóðanda. Frekari tölvupóstsamskipti áttu sér stað milli kæranda og varnaraðila 7. desember 2022 um tilboð lægstbjóðanda.
II
Kærandi telur verulegan vafa leika á um hvort lægstbjóðandi, Selásbyggingar ehf., hafi uppfyllt lágmarkskröfur útboðsins um tæknilega og faglega getu, sbr. grein 0.1.3 í útboðslýsingu, og rétt hefði verið að hafna tilboði lægstbjóðanda og ganga að tilboði kæranda, sem hafi þá verið með lægsta gilda tilboðið í útboðinu. Í þessum efnum vísar kærandi til þess að grein 0.1.3 í útboðslýsingu verði að skoðast sem kröfur um tæknilega og faglega getu í skilningi 72. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Í tilboðsgögnum lægstbjóðanda sé að finna skrá yfir helstu verk og lýsingu á reynslu bjóðanda í sambærilegum verkum á síðustu fimm árum. Bendir kærandi á að í gögnum lægstbjóðanda hafi komið fram upplýsingar um byggingu félagsins á parhúsi við Brekkuholt 5a og 5b og að áætlaður kostnaður við það verk næmi 165.000.000 kr. Parhúsið sé enn í byggingu og því ljóst að lægstbjóðandi hafi ekki uppfyllt skilyrði greinar 0.1.3 í útboðslýsingu á grundvelli þessa verks. Því sé aðeins eitt verk sem hugsanlega gæti uppfyllt skilyrði greinarinnar, þ.e. raðhús að Suðurhofi 2, 2a og 2b, sem hafi verið 308 fermetrar að stærð og kostnaður við það hafi verið 145 milljónir króna. Í tilboðsgögnum lægstbjóðanda sé einnig að finna yfirlýsingu undirritaða af bókara félagsins um byggingakostnað þessarar fasteignar, sem hafi numið 126.408.221 kr. Í minnisblaði sem undirritað hafi verið af sveitarstjóra varnaraðila hafi komið fram að umrædd verk hafi ekki verið samningsverk heldur hafi lægstbjóðandi byggt það fyrir eigin reikning og hafi svo selt íbúðirnar, líkt og fram komi í kaupsamningum um fasteignirnar. Þá hafi verið vísað til þess að rætt hafi verið við bókara lægstbjóðanda um byggingarkostnað umræddra íbúða, en sá kostnaður hafi byggst á bókhaldsgögnum félagsins og að reikningarnir lægju hjá bókaranum. Telji kærandi að varnaraðili hafi ekki fengið eða óskað eftir þeim bókhaldsgögnum eða reikningum sem vísað hafi verið til í umræddu minnisblaði. Söluverðmæti fasteignarinnar hafi numið samtals 131.332.288 kr. samkvæmt fyrirliggjandi kaupsamningum um fasteignina, og mismunur á söluverðmæti hennar og byggingarkostnaði hafi því numið rétt tæpum fimm milljónum króna. Það gefi kæranda tilefni til þess að draga framsettan byggingarkostnað í efa. Engin gögn liggi að baki yfirlýsingu bókara félagsins og telji kærandi að þessi litli munur á söluverðmæti fasteignarinnar og byggingarkostnaði hennar gefa tilefni til þess að ætla að yfirlýsingin sé á einhvern hátt röng. Þá sé ekki loku fyrir það skotið að atriði sem ekki teljist til byggingarkostnaðar hafi verið talið með í yfirlýsingunni, svo sem kaup á lóð, hönnunarkostnaður eða gatnagerðargjöld.
Kærandi gerir athugasemd við að umrædd yfirlýsing stafi frá bókara lægstbjóðanda en ekki frá löggiltum endurskoðanda eða verkkaupa. Tilgangur með yfirlýsingu sem þessari sé að fá utanaðkomandi staðfestingu um það sem greini í gögnum bjóðanda um byggingakostnað. Bjóðandi og verkkaupi séu sami aðili að byggingu raðhússins að Suðurhofi 2, sem dragi úr trúverðugleika yfirlýsingarinnar. Kærandi telji að verulegur vafi sé uppi um hvort lægstbjóðandi hafi sinnt verki af þeirri stærðargráðu sem krafist hafi verið í útboðslýsingu eða verki sem uppfylli skilyrði greinarinnar um að teljast sambærilegs eðlis og hið útboðna verk. Ljóst sé að skilyrðið um fjárhagslegt umfang verks gefi ekki svigrúm til túlkunar, þó svo að kærunefnd útboðsmála hafi túlkað ákvæði útboðsgagna með sambærilegu orðalagi rúmt, sbr. t.d. úrskurði nefndarinnar í málum nr. 33/2021 og 17/2019, og ákvörðun í máli nr. 47/2021. Kærandi telji af framangreindu virtu að varnaraðila hafi verið óheimilt að velja tilboð lægstbjóðanda og fella eigi úr gildi þá ákvörðun varnaraðila, sbr. 1. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016.
Ef ekki verði fallist á aðalkröfu kæranda þá krefst hann þess til vara að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum. Kærandi hafi átt næstlægsta tilboðið í útboðinu og hafi uppfyllt allar hæfiskröfur þess. Þar sem verð hafi verið eina valforsendan samkvæmt grein 0.4.6 útboðslýsingar hafi kærandi í minnsta falli átt raunhæfan möguleika á að verða valinn og möguleikar hans hafi skerst vegna brota varnaraðila. Séu því skilyrði 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 uppfyllt í málinu.
Kærandi bendir auk þess á að fyrir liggi sundurliðun á umræddum byggingarkostnaði raðhúsa að Suðurhofi 2, 2a og 2b. Þar sé ekki gerð grein fyrir á hverju liðurinn „kostnaðarstaða í ársbyrjun“, að fjárhæð 53.184.800 kr., sé byggð. Varnaraðila eða Selásbyggingum ehf. hafi verið í lófa lagið að óska eftir og leggja fram sundurliðun á þessum kostnaðarlið, sér í lagi í ljósi þess sem kærandi hafi haldið fram í kæru sinni, þ.e. að óljóst sé hvort til byggingarkostnaðar í hefðbundnum skilningi þess orðs hafi verið talin atriði sem ekki falli þar undir, s.s. kostnaður vegna lóðakaupa, hönnunarkostnaður, gatnagerðargjöld eða önnur atriði. Þá liggi ekki fyrir hvort óskað hafi verið útskýringar á kostnaði vegna lögmannsþjónustu í sama skjali, að fjárhæð tæpum 2 milljónum króna. Sé sú upphæð dregin frá, þá sé ljóst að fjárhæðin fari niður fyrir fjárhæðarviðmið útboðsgagna. Telji kærandi því að yfirlýsing bókara sé röng að efni til.
III
Varnaraðili greinir frá því að í kafla 0.1.3 í útboðslýsingu sé fjallað um kröfur um hæfi bjóðenda og hafi verið tilgreint að þeir bjóðendur sem kæmu til álita sem viðsemjendur yrðu krafðir um afhendingu tiltekinna gagna til að meta hæfi þeirra. Lægstbjóðandi, Selásbyggingar ehf., hafi lagt fram umbeðin gögn sem varnaraðili hafi farið yfir, og telji að félagið hafi uppfyllt allar hæfiskröfur útboðslýsingar. Varnaraðili tekur fram að ekki hafi verið gerð krafa um að ráðist yrði í bókhaldsrannsókn eða úttekt endurskoðanda á bókhaldi bjóðenda, eins og kærandi virðist leggja til í kæru sinni, enda væri slíkt í andstöðu við meðalhófsreglu, heldur hafi varnaraðili upplýst í útboðslýsingu um að byggt yrði á gögnum frá viðkomandi bjóðanda.
Í grein 0.1.3 í útboðsgögnum hafi verið gerðar kröfur um fjárhagslegt hæfi, auk þess sem gerð hafi verið krafa um að bjóðendur stæðust tæknilegar og faglegar kröfur. Selásbyggingar ehf. hafi uppfyllt allar kröfur um fjárhagslegt hæfi. Að því varðar tæknilegar og faglegar kröfur hafi bjóðandi í fyrsta lagi þurft að geta sýnt fram á að reynslu af sambærilegum verkum á undanförnum fimm árum og leggja fram vottorð um fullnægjandi efndir. Samkvæmt þeim gögnum sem lægstbjóðandi hafi afhent hafi átta verk verið tilgreind undir þessum leið, en tvö þeirra hafi náð þeirri lágmarksfjárhæð og lágmarksstærð sem hæfiskröfur hafi gert kröfu um, þ.e. annars vegar parhús að Brekkuholti 5a og 5b, og hins vegar raðhús að Suðurhofi 2, 2a og 2b. Í gögnum og yfirlýsingu frá bókara lægstbjóðanda hafi komið fram að byggingarkostnaður raðhúss að Suðurhofi 2, 2a og 2b hafi verið 126.408.221 kr. og stærð byggingarinnar hafi verið 360 fermetrar. Samkvæmt nánari sundurliðun frá lægstbjóðanda hafi komið fram að byggingarkostnaður fram til október 2022 hafi verið 125.455.161 kr., en mismunurinn skýrist af þeim reikningum sem lægstbjóðanda hafi borist í nóvember. Teljist lægstbjóðandi því uppfylla þessa kröfu útboðslýsingar.
Í öðru lagi hafi verið gerð sú krafa að bjóðandi sýndi fram á að hann gæti uppfyllt skilyrði greinar 0.8.2 í útboðslýsingu þannig að vinna og frágangur verksins væri fagmannlega unnin, fagvinna unnin af fagmönnum og að bjóðandi hefði tæki, búnað og verkfæri til að vinna verkið, auk þess sem iðnmeistarar skyldu fullnægja öllum skilyrðum til þess að geta verið skráðir meistarar á verkinu hjá byggingafulltrúa. Það hafi verið mat varnaraðila að virtum gögnum frá lægstbjóðanda að félagið uppfyllti þessa kröfu útboðslýsingar. Lægstbjóðandi hafi jafnframt tilgreint iðnmeistara sem hafi fullnægt hæfiskröfum en tvær breytingar hafi orðið á meisturum frá því yfirliti sem bjóðandi hafi skilað fyrst inn til varnaraðila.
Í þriðja lagi hafi bjóðandi þurft að geta tilnefnt einstakling til að stýra verkinu fyrir bjóðanda, en sá þyrfti að hafa reynslu af því að stýra a.m.k. einu sambærilegu verki á síðustu fimm árum og hafa fullgild meistararéttindi í byggingariðngreinum. Lægstbjóðandi hafi lagt fram gögn og gerði ráð fyrir að tiltekinn húsasmíðameistari myndi taka að sér verkstjórn fyrir hönd félagsins. Í munnlegum samskiptum við sveitarstjóra varnaraðila, sbr. minnisblað þess efnis 1. desember 2022, hafi komið fram að fyrirsvarsmaður félagsins myndi verða verkstjóri en ekki sá sem upphaflega hafi verið gert ráð fyrir. Fyrirsvarsmaður lægstbjóðanda hafi meistararéttindi og hafi stýrt þeim verkum sem tilgreind hafi verið um reynslu bjóðanda.
Að þessu virtu telji varnaraðili að hafna eigi kröfum kæranda í málinu, enda hafi varnaraðili tekið lægsta tilboði sem hafi borist í verkið í samræmi við þær forsendur sem fram hafi komið í kafla 0.4.6 í útboðslýsingu. Þá hafi lægstbjóðandi uppfyllt allar hæfiskröfur sem gerðar hafi verið í kafla 0.1.3 í útboðslýsingu og hafnar varnaraðili því jafnframt að kærandi eigi rétt til skaðabóta enda hafi ekki verið brotið gegn lögum nr. 120/2016 né öðrum reglum settum samkvæmt þeim. Þá bendir varnaraðili á að liðurinn „kostnaðarstaða í ársbyrjun“ stemmi við þann kostnað sem fram komi í ársreikningi fyrir árið 2021.
Selásbyggingar ehf. benda á að félagið hafi ráðið trausta undirverktaka og starfsfólk sem hafi þekkingu og mikla reynslu af verkum eins og því sem hér um ræði. Þá hafi félagið yfir að ráða góðum og sterkum tækjakosti og góðan aðbúnað sem uppfylli kröfur um hollustuhætti. Reglulega sé gerð áhættugreining fyrir starfsfólk, og öryggismál eru höfð að leiðarljósi. Gæðahandbók sé á verkstað eins og við eigi, verkstjórar og iðnaðarmenn félagsins sæki endurmenntun, námskeið og starfsþjálfun. Þá uppfylli félagið allar kröfur í hinu kærða útboði og hafi í alla staði bæði tæknilega og faglega getu til að framkvæma verkið. Selásbyggingar ehf. benda jafnframt á að enginn sérstök lagaleg skilgreining sé til á hugtakinu byggingarkostnaði. Verði því að miða við almenna orðskýringu og málvenju. Ljóst sé að ýmis konar kostnaður falli þar undir, þ.e. allur sá kostnaður sem falli á verktaka við byggingu mannvirkis og sé í beinum tengslum við framkvæmdina. Eðlilegt sé að túlka hugtakið bjóðanda í hag, sbr. t.d. 72. gr. laga nr. 120/2016.
IV
Samkvæmt 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 getur kærunefnd útboðsmála fellt úr gildi ákvörðun kaupanda vegna opinberra innkaupa að hluta eða í heild, lýst samning óvirkan samkvæmt ákvæðum 115. til 117. gr. laganna eða kveðið á um önnur viðurlög samkvæmt 118. gr. laganna. Nefndin getur jafnframt lagt fyrir kaupanda að bjóða út tiltekin innkaup, auglýsa útboð á nýjan leik eða fella niður tiltekna ólögmæta skilmála í útboðsgögnum. Í 1. mgr. 115. gr. laga nr. 120/2016 segir að eftir að bindandi samningur samkvæmt lögunum hefur komist á verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Fyrir liggur í máli þessu að bindandi samningur hefur komist á milli varnaraðila og Selásbygginga ehf. 1. mars 2023. Þegar af þeirri ástæðu verður að hafna kröfu kæranda er lýtur að því að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð Selásbygginga ehf. í hinu kærða útboði.
Kemur því eingöngu til skoðunar krafa kæranda um að nefndin láti í ljósi álit sitt á skaðabótaskyldu gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Í 1 mgr. 119. gr. laganna kemur fram að kaupandi sé skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Því þarf fyrst að taka til athugunar hvort um hafi verið að ræða brot gegn nefndum lögum eða reglum settum samkvæmt þeim.
Meginregla laga nr. 120/2016 er sú að öll fyrirtæki eigi þess kost að leggja fram tilboð eða sækja um þátttöku í útboðum á vegum opinberra aðila, sbr. 1. tölul. og 9. tölul. 1. mgr. 2. gr. laganna. Ákvæði 69. gr. heimilar þó kaupanda að setja skilyrði fyrir þátttöku fyrirtækja meðal annars á grundvelli tæknilegrar og faglegrar getu, sbr. 72. gr. Slík skilyrði þurfa þó að tengjast efni samnings með málefnalegum hætti og fullnægja kröfum um gagnsæi, jafnræði og meðalhóf, sbr. 2. mgr. 69. gr. og 15. gr. laganna. Samkvæmt 2. mgr. 72. gr. laganna getur kaupandi krafist þess að fyrirtæki hafi nægilega reynslu og sýni fram á það með viðeigandi gögnum í tengslum við samninga sem fyrirtækið hefur áður framkvæmt. Varnaraðili ákvað að nýta sér þessa heimild og gerði þá kröfu í grein 0.1.3 í útboðsgögnum að bjóðandi yrði að geta sýnt fram á reynslu af sambærilegum verkum á undanförnum fimm árum og að hann gæti lagt fram vottorð um fullnægjandi efndir. Með sambærilegum verkum væri átt við a.m.k. eitt verk við húsbyggingu sem væri að lágmarki 280 fermetrar að grunnfleti þar sem byggingarkostnaður hefur verið a.m.k. að fjárhæð 125.000.000 kr. á framkvæmdatíma.
Í tilboði Selásbyggingar ehf. voru átta verk tilgreind undir þessum lið, en aðeins tvö þeirra ná fyrrnefndri lágmarksstærð og lágmarksfjárhæð. Annars vegar parhús að Brekkuholti 5a og 5b og hins vegar raðhús að Suðurhofi 2, 2a og 2b. Fyrir liggur að í kjölfar opnunar tilboða óskaði varnaraðili eftir frekari upplýsingum frá Selásbyggingum ehf. vegna byggingar raðhúss að Suðurhofi, m.a. um byggingarkostnað, og liggja þau gögn fyrir í málinu. Bókari Selásbygginga ehf. lagði fram bæði sundurliðaðan byggingarkostnað sem og yfirlýsingu. Þar kemur fram að byggingarkostnaðurinn fram til október 2022 hafi numið 125.455.161 kr. Í yfirlýsingu bókara félagsins, sem dagsett er 1. desember 2022, kemur fram að byggingarkostnaður vegna raðhússins hafi numið 126.408.221 kr. Hefur varnaraðili lagt fram þær skýringar á þessum mismun að um sé að ræða mismun á þeim reikningum sem hafi borist Selásbyggingum ehf. í nóvember og þar til opnun tilboða fór fram. Þá er tekið fram í yfirlýsingu bókara félagsins að upplýsingarnar um byggingarkostnað verksins væru teknar úr bókhaldi félagsins.
Líkt og að framan greinir var í grein 0.1.3 í útboðsgögnum kveðið á um að bjóðandi yrði að geta sýnt fram á reynslu af sambærilegum verkum á undanförnum fimm árum og geta lagt fram vottorð um fullnægjandi efndir. Í útboðsgögnum er ekki tekið fram hvernig slík vottorð skyldu vera að öðru leyti né að þau skyldu stafa frá löggiltum endurskoðanda. Í ljósi þeirrar meginreglu laga um opinber innkaup að allir eigi þess kost að leggja fram tilboð verður ekki gerð sú krafa, eins og útboðsgögnum er háttað í máli þessu, að yfirlýsing um byggingarkostnað verka sem horft er til við mat á tæknilegu hæfi, skuli stafa frá löggiltum endurskoðanda. Að mati kærunefndar útboðsmála má almennt ætla að bókari félags hafi þannig þekkingu á bókhaldi félagsins að hann geti veitt áreiðanlegar upplýsingar um atriði sem þessi. Undir byggingarkostnað fellur eðli málsins samkvæmt ýmis konar kostnaður sem tengist byggingu húss og ekkert er komið fram sem bendir til að kostnaðarliðir í yfirliti Selásbygginga ehf. varði ekki byggingu hússins eða að yfirlýsing bókara félagsins sé efnislega röng. Í þeim efnum horfir nefndin m.a. til þess að oft og tíðum kemur til þess í verklegum framkvæmdum að leita þurfi aðstoðar lögmanna vegna álitamála sem kvikna í tengslum við þær. Sá kostnaður sem virðist samkvæmt staðfestingu bókarans hafa fallið til vegna þessa virðist ekki nema hærri fjárhæðum en almennt má vænta um þetta við verk af þessari stærðargráðu. Var því ástæðulaust eins og atvikum er hér háttað fyrir varnaraðila að rannsaka þetta atriði nánar. Þá hefur varnaraðili bent á að liðurinn „kostnaður í ársbyrjun“ stemmi við það sem fram komi í ársreikningi Selásbyggingar fyrir árið 2021, en ársreikningurinn var meðal tilboðsgagna þess og liggur hann fyrir í gögnum málsins. Málflutningi varnaraðila um að þau gögn sem Selásbyggingar ehf. lögðu fram til boði sínu hafi ekki samrýmst umræddu ákvæði í útboðslýsingu er því hafnað.
Kærandi hefur einnig haldið því fram að líkur séu á að byggingu Suðurhofs 2, 2a og 2b hafi ekki verið lokið þegar opnun tilboða hafi farið fram. Samkvæmt lokaúttektarvottorði, sem dagsett er 1. september 2022, var hins vegar dagsetning lokaúttektar þann 8. júlí 2022. Verður því lagt til grundvallar að verkinu hafi verið lokið þegar tilboð í hinu kærða útboði voru opnuð 24. október 2022.
Að öllu framangreindu virtu verður ekki séð að ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð lægstbjóðanda, Selásbygginga ehf., í kjölfar hins kærða útboðs hafi verið í andstöðu við lög nr. 120/2016, reglur settar samkvæmt þeim eða útboðsgögn. Er kröfu kæranda um að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila því hafnað. Rétt þykir að málskostnaður falli niður.
Úrskurðarorð
Öllum kröfum kæranda, Fortis ehf., er hafnað.
Málskostnaður fellur niður.
Reykjavík, 22. maí 2023
Reimar Pétursson
Kristín Haraldsdóttir
Auður Finnbogadóttir